Однако при решении о том, какая из норм международного или национального права должна быть применена на практике необходимо определить какие из норм конвенции МОТ являются самоисполнимыми и могут быть реализованы без дальнейшей конкретизации и какие являются несамоисполнимыми, то есть которые должны быть конкретизированы национальным законодателем.
Большинство самоисполнимых норм в международных договорах носят программный характер и их реализация без конкретизации в национальном законодательстве вызывает затруднение в понимании и применении. Поэтому для оптимизации процесса осуществления отдельных самоисполнимых международно-правовых норм внутренним законодательством определяются формы и методы, а также сроки их реализации применительно к национальному законодательству.
Так, в качестве примера целесообразно привести статью 12 Конвенции МОТ № 81, в соответствии с которой инспектора труда, снабженные документами, удостоверяющими их полномочия, имеют право беспрепятственного прохода без предварительного уведомления и в любое время суток на любое предприятие, охватываемое контролем инспекции.
Осуществление данной нормы без регулирования в национальном законодательстве в принципе невозможно, так как для беспрепятственного прохода необходимо во всех случаях наличие уполномоченных лиц проверяемой стороны, а в отдельных случаях – соблюдения инспекторами труда специального законодательства. Так, например, для спуска в шахту инспектору труда – необходимо наличие специальных средств защиты, которыми его обеспечивает проверяемая сторона. Кроме того, нельзя забывать об организациях оборонной и атомной промышленности, являющихся стратегически важными отраслями, охрану которых осуществляют соответствующие подразделения внутренних войск МВД России, Минобороны России. При проведении проверок таких организаций устанавливается особый порядок, который предусматривает: получение заблаговременного допуска, проведение проверок в назначенное время, а также ограничение проведения проверок во время маневров или учений, объявленных периодов напряженности и боевых действий, соблюдений требований законодательства об обеспечении государственной тайны.
Этот же вопрос возникает при анализе статьи 16 Конвенции МОТ, в соответствии с которой предприятия инспектируются так часто и так тщательно, как это необходимо для обеспечения эффективного применения соответствующих законодательных положений.
Разумеется, ни одно законодательство в мире не может применять указанную норму без дополнительной конкретизации. Учитывая наличие ратифицированного международного договора, в данном случае следует руководствоваться положениями Конвенциями в части определения периодичности осуществления проверок. Между тем, без системы национального законодательства данная норма как не применима, так и не реализуема. Таким образом, о существовании самоисполнимых норм без конкретизации в национальном законодательстве говорить сложно, так как большинство норм международного права сами не могут быть реализованы в сфере отношений, участниками которых являются субъекты национального права, независимо от того, носят ли такие нормы характер самоисполнимых либо нет.
Учитывая вышеизложенное при решении вопроса о применении Закона № 294-ФЗ к контрольно-надзорным полномочиям Роструда следует иметь ввиду следующее: иными федеральными законами могут устанавливаться особенности проведения государственного контроля (надзора) в сфере труда в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки; Закон № 294-ФЗ применяется к контрольно-надзорным полномочиям Роструда в части, непротиворечащей ратифицированным Российской Федерацией конвенциям МОТ;
обсуждаемые нормы международного договора, ратифицированного Российской Федерацией, должны быть конкретизированы национальным законодательством.
В связи с наличием ратифицированного международного договора в данной сфере до момента урегулирования спорных вопросов национальным законодательством на практике всегда будут возникать вопросы о необходимости выполнения тех или иных требований Закона № 294-ФЗ и об их противоречии (непротиворечии) Конвенциям МОТ, несмотря на то, что Конвенции МОТ не регулирует процедурные вопросы осуществления проверок в сфере труда.
Устанавливая те или иные материальные нормы права, касающиеся порядка проведения проверок в сфере труда, Конвенция МОТ не может ограничивать национального законодателя в описании процедурных требований по осуществлению тех или иных полномочий инспекторов труда, закрепленных в Конвенциях МОТ.
Полагаем, что уточнение Закона № 294-ФЗ, в части исключения обязанности по уведомлению о проведению проверки инспекторами труда, не требуется в связи с тем, что иерархия норм национального и международного права в достаточной степени определена и проблема правоприменения по сути отсутствует, несмотря на решения отдельных судов. В тоже время нет оснований утверждать, что данная коллизия требует своего разрешения по формально-юридическим причинам.
Также отмечаем, что обозначенная коллизия не имеет прямого характера в нормативной плоскости, так как норма Конвенции МОТ и норма Закона № 294-ФЗ выступают по отношению друг к другу как специальная и общая нормы, что наряду с оговоркой Закона № 294-ФЗ о приоритете международного права, не приводит к формально-юридическому противоречию.
Между тем, в целях избежание двойного толкования и понимания обсуждаемых выше норм считаем необходимым поручить Минэкономразвития России обратиться в Пленум ВС РФ с просьбой о проведении соответствующих разъяснений судебной практики, складывающейся в системе трудового права в отношениях связанных с осуществлением Рострудом собственных контрольных полномочий.

2. Толкование оснований для проведения внеплановой проверки. Обязанность органа по контролю при обращении за согласованием проведения внеплановой проверки обосновывать наличие предусмотренных законом оснований для проведения внеплановой выездной проверки и представлять соответствующие доказательства
При обжаловании отказа в согласовании органами прокуратуры проведения внеплановой проверки органы по контролю обращаются в основном в суды общей юрисдикции.
В решении, рассмотренном ниже, перед судом встал вопрос о достаточности оснований для проведения внеплановой проверки и о наличии у органов по контролю обязанности при обращении за согласованием проведения внеплановой проверки обосновывать наличие предусмотренных законом оснований для проведения внеплановой выездной проверки и представлять соответствующие доказательства.
В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 10 Закона № 294-ФЗ одними из оснований для проведения внеплановой проверки являются поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах:
а) возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;
б) причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;
в) нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).
Зачастую на практике сложно оценить возникла ли в конкретном случае угроза причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угроза чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера. Поэтому прокуроры при согласовании проведения внеплановых проверок в ряде случаев требуют от органов по контролю обосновывать наличие оснований, предусмотренных Законом № 294-ФЗ, и представлять соответствующие доказательства. Однако данная практика органов прокуратуры признана несоответствующей действующему законодательству Санкт-Петербургским городским судом.
Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 23 августа 2010 г.
2 марта 2010 года заместителем начальника Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Санкт-Петербургу издано распоряжение о проведении внеплановой выездной проверки в отношении ЗАО Х и в этот же день он в установленном порядке обратился в прокуратуру Центрального района Санкт-Петербурга с заявлением о согласовании проведения указанной проверки.

Решением прокурора Центрального района Санкт-Петербурга от 3 марта 2010 года в согласовании проведения внеплановой проверки отказано по основанию пунктом 2 части 11 статьи 10 Закона № 294-ФЗ, в связи с отсутствием оснований для проведения внеплановой выездной проверки. Данный отказ был обжалован в суд.
Материалами дела установлено, что согласно заявления гражданина, поступившего в адрес Территориального отдела Роспотребнадзора, следует, что от работы установленного на дворовой территории Института Х дизель-генератора, создается физическое воздействие (шум); в воздух жилой зоны выбрасываются загрязняющие вещества, что является грубыми нарушениями санитарных правил, способных причинить вред здоровью. Роспотребнадзор на основании указанного заявления назначил проведение внеплановой проверки. Однако при согласовании распоряжения о проведении такой проверки органами прокуратуры, прокурор счел, что факт причинения вреда или возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, другим объектам, указанным в законе, органом по контролю не доказан. В связи с указанном было отказано в согласовании проверки.
Судебная коллегия Санкт-Петербургского городского суда посчитала такой отказ незаконным, указав следующее.
Тот факт, что к заявлению о согласовании проверки не были приложены доказательства причинения вреда, не свидетельствует об отсутствии необходимости своевременного обнаружения и пресечения нарушений санитарного законодательства и предотвращения вреда в будущем, которое возможно только в результате проверки.
Учитывая, что по смыслу пункта 2 части 11 статьи 10 Закона № 294-ФЗ основанием для отказа в согласовании проведения внеплановой выездной проверки могло быть лишь отсутствие оснований для ее проведения, предусмотренных частью 2 статьи 10 указанного закона, судебная коллегия пришла к выводу, что в данном случае такое основание, в виде заявления граждан, имеется, а потому отказ прокуратуры в согласовании проведения проверки является необоснованным.
Довод о том, что заявление граждан не содержит сведений о наличии угрозы жизни и здоровью указанных лиц, противоречит содержанию заявления, в котором прямо указано на нарушение санитарных правил – «создается физическое воздействие (шум); в воздухе жилой зоны у дома выбрасываются загрязняющие вещества».
Аналогичные выводы указаны в кассационном определении Санкт-Петербургского городского суда от 9 августа 2010 г., определении Санкт-Петербургского городского суда от 28 июля 2010 г.
Отмечаем, что в связи с имеющейся неопределенностью в вопросе о достаточности (недостаточности) оснований для проведения внеплановой проверки, какого-либо уточнения законодательства не требуется. Вопрос о наличии реального причинения вреда или угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия, другим объектам, указанным в законе, должен разрешаться судом, прокурором на основании конкретных обстоятельств дела.

3. Необходимость указания в распоряжении или приказе руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля промежуточных сроков проведения проверки
В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 14 Закона № 294-ФЗ в распоряжении или приказе руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля указываются сроки проведения проверки.
На практике возникает вопрос необходимо ли в распоряжении о проведении проверки указывать «промежуточные» сроки. Речь идет, прежде всего, о случаях проведения проверки в отношении субъектов малого предпринимательства.
В соответствии с частью 2 статьи 13 Закона № 294-ФЗ, в отношении одного субъекта малого предпринимательства общий срок проведения плановых выездных проверок не может превышать пятьдесят часов для малого предприятия и пятнадцать часов для микропредприятия в год. На практике в связи с этим не понятно, надо ли указывать в таких случаях сроки проведения отдельных мероприятий по контролю в целях проверки соблюдения указанного требования или достаточно традиционно указать календарные даты начала и окончания проверки.
В решении, рассмотренном ниже, суд пришел к выводу о необязательности указания в распоряжении или приказе о проведении проверки такой информации.
Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 1 ноября 2010 г. № 14857
Управление Роспотребнадзора по Санкт-Петербургу обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения заместителя прокурора Курортного района Санкт-Петербурга от 12 августа 2010 г. об отказе в согласовании проведения территориальным органом внеплановой выездной проверки ООО Х (далее – общество), обязании прокурора Курортного района Санкт-Петербурга согласовать проведение территориальным органом Управления Роспотребнадзора внеплановой выездной проверки общества.
Решением заместителя прокурора Курортного района Лапина С.Ю. от 12 августа 2010 г. в согласовании проведения проверки в отношении общества отказано со ссылкой на часть 3 статьи 11 Закона № 294-ФЗ, в связи с тем, что в
распоряжении о проведении проверки отсутствовали сведения о сроках отдельных мероприятий по контролю.
Судебная коллегия пришла к выводу о незаконности действия прокурора, поскольку в пунктах 4, 5, 6 Распоряжения о проведении внеплановой выездной проверки от 12 августа 2010 г. № 78-05-08/1493 указаны цели, задачи, предмет проверки и срок ее проведения, в пункте 8 распоряжения указаны мероприятия, необходимые для достижения целей и задач проверки, которые проводятся в срок, указанный в пункте 6 распоряжения.
Так в пункте 6 распоряжения о проведении внеплановой выездной проверки указано, что проверка будет проводиться в течение 11 рабочих дней с 17 августа 2010 г. по 31 августа 2010 г.
Суд указал, что распоряжение соответствует статьи 14 Закона № 294-ФЗ, а также типовой форме распоряжения, утвержденному приказом Минэкономразвития России от 30 апреля 2009 г. № 141. В указанных нормативных правовых актах не предусмотрено указание сроков промежуточных этапов проверки.
Полагаем, что в целях исключения возникновения подобных споров в будущем, возможно целесообразно было бы уточнить типовую форму распоряжения о проведении проверки, утвержденную приказом Минэкономразвития России от 30 апреля 2009 г. № 141.

4. Распространение требований Закона № 294-ФЗ на осуществление государственного контроля (надзора) или муниципального контроля, вытекающего из права органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля осуществлять такой контроль на основании соответствующего гражданско-правового договора (соглашения) с проверяемым юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем
Противоречивой является правоприменительная практика при осуществлении государственного контроля (надзора) или муниципального контроля, вытекающего из права органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля осуществлять такой контроль на основании соответствующего гражданско-правового договора (соглашения) с проверяемым юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем.
Двойственность позиций, подтвержденных отдельными правоприменителями, заключается в том, что осуществление такого контроля (надзора) должно подчиняться (не подчиняться) Закону № 294-ФЗ.
Согласно, первому мнению контроль исполнения условий гражданско-правого договора (соглашения) основывается на нормах гражданского, а не административного права. Право органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля осуществлять такой контроль закреплено в соответствующем договоре (соглашении) и не может быть ограничено Законом № 294-ФЗ.
Вторая позиция основана на тезисе, что контроль осуществляемый государственными (муниципальными) органами контроля (надзора), в случае если такой контроль (надзор) основан на гражданско-правовых договорах (соглашениях), заключенных органами государственной (муниципальной) власти, не связанных с размещением государственного и муниципального заказа должен быть подчинен нормам Закона № 294-ФЗ.
Изученная судебная практика в анализируемой сфере подтверждает второй тезис.
Так, определением СК по гражданским делам ВС РФ от 25 ноября 2009 г. № 89-Г09-9, признано недействующим как противоречащее федеральному законодательству Положение о порядке предоставления в пользование территорий,
акваторий, необходимых для осуществления пользования животным миром, утвержденное постановлением Правительства Тюменской области от 24 ноября 2006 г. № 270-п, в части расширения прав по контролю органом государственной власти исполнения условий договора на предоставление в пользование территорий, акваторий, необходимых для осуществления пользования животным миром по сравнению с Законом № 294-ФЗ.
Из материалов дела следует, что постановлением Правительства Тюменской области от 24 ноября 2006 г. № 270-п в целях реализации Федерального закона от 24 апреля 1995 г. № 52-ФЗ «О животном мире» утверждены Положение о порядке предоставления в пользование территорий, акваторий, необходимых для осуществления пользования животным миром (приложение № 1), состав конкурсной комиссии (приложение № 2), примерная форма договора на предоставление в пользование территорий, акваторий, необходимых для осуществления пользования животным миром (приложение № 3).
Общественная организация «Тюменский областной Союз охотников и рыболовов» обратилась в Тюменский областной суд с заявлением о признании недействующим Положения о порядке предоставления в пользование территорий, акваторий, необходимых для осуществления пользования животным миром, полагая, что оно противоречит нормативным правовым актам, имеющим большую юридическую силу, и нарушает его права.
Так, пункт 2.1 примерной формы договора противоречит федеральному законодательству в частности статье 9 Закона № 294-ФЗ, предусматривающей проведение плановых проверок не чаще чем один раз в три года.
СК по гражданским делам Верховного суда Российской Федерации указала, что позицию нижестоящего суда о том, что в пункте 2.1 примерной формы договора речь идет о праве стороны по договору, а стороны свободны в определении условий договора, нельзя признать правильной. Примерные условия договора разрабатываются для договоров определенного вида, в данном случае они разработаны для договоров на предоставление в пользование территории, акватории, необходимой для осуществления пользования животным миром, и являются обязательными для договоров этого вида.
Ссылка представителя губернатора Тюменской области на обычаи делового оборота применительно к условиям пункта 2.3 примерной формы договора не может быть принята во внимание, поскольку суду не представлено доказательств, свидетельствующих о таковых обычаях делового оборота.
Учитывая изложенное, Судебная коллегия полагает, что пункт 2.1 примерной формы договора на предоставление в пользование территории, акватории, необходимой для осуществления пользования животным миром, устанавливающий право уполномоченного органа проверять деятельность пользователя и выполнение им принятых на себя обязательств по договору по мере необходимости, подлежит признанию недействующими как противоречащие федеральному законодательству.
Таким образом по отношению к осуществлению государственного контроля (надзора) и муниципального контроля исполнения условий гражданско-правовых договоров (кроме случаев, если договоры (контракты) заключаются в рамках размещения государственного или муниципального заказа) необходимо распространять требования Закона № 294-ФЗ.
Конечно, осуществление контроля исполнения не всех договоров, в которых государство, муниципальное образование выступает продавцом имущества или права, имеет публичную составляющую. Поэтому определяющим в вопросе о распространении требований Закона № 294-ФЗ на отношения по контролю, основанному на положениях гражданско-правового договора, должно являться наличие публичной составляющей в осуществлении такого контроля, а именно закрепленного в положении об органе государственного контроля (надзора), органе муниципального контроля полномочия проводить такие проверки.
Для закрепления положительной судебной практики, рассмотренной выше, целесообразным возможно бы являлось внесение уточняющих положений в Закон № 294-ФЗ, указывающих на применимость данного закона на рассматриваемые отношения.

5. Осуществление функций по контролю государственными учреждениями
Одним из самых спорных вопросов правоприменительной практики в сфере осуществления государственного контроля (надзора) или муниципального контроля, является вопрос о законности возложения функций по осуществлению контроля на учреждения подведомственные органам власти.
Согласно пунктам 1 и 4 статьи 2 Закона № 294-ФЗ государственный и муниципальный контроль может осуществляться только уполномоченными органами государственной власти (как федеральными, так и региональными) и органами местного самоуправления. Поскольку учреждения не являются органами власти, наделение их контрольно-надзорными полномочиями неправомерно1.
Однако в ряде специальных (отраслевых) федеральных законов косвенно или прямо указывается на допустимость возложения на учреждения функций по контролю. Анализу указанного вопроса был посвящен отдельный доклад Минэкономразвития России в 2010 году об осуществлении контроля (надзора) государственными и муниципальными учреждениями2.
В целом судебная практика исходит из недопустимости осуществления государственного или муниципального контроля (надзора) учреждениями, не являющимися органами власти, если иное не оговорено в законодательных актах.
Так, ВС РФ пришел к выводу о неправомерности передачи контрольно-надзорных полномочий государственным учреждениям, подведомственным органам исполнительной власти субъекта Российской Федерации, сфере охраны окружающей среды.
Согласно, определению СК по гражданским делам ВС РФ от 31 марта 2010 г. № 47-Г10-8, первый заместитель прокурора Оренбургской области обратился в суд с заявлением о признании недействующим и не подлежащим применению «Перечня должностных лиц, осуществляющих региональный государственный контроль и надзор за использованием и охраной водных объектов в Оренбургской области», утвержденного постановлением Правительства Оренбургской области от 7 апреля 2008 г. № 131-п, сославшись на то, что данный акт противоречит частям 2 и 4 статьи 36 Водного кодекса Российской Федерации, пунктам 3, 4, 7
1 Необходимо иметь ввиду ограниченную сферу регулирования Закона № 294-ФЗ.
2 http://www.economy.gov.ru/minec/activity/sections/smallBusiness/doc20101108_04.
197
«Положения об осуществлении государственного контроля и надзора за использованием и охраной водных объектов», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 25 декабря 2006 г. № 801, пункта 3 статьи 2, части 1 статьи 5 Закона № 294-ФЗ. В соответствии с Перечнем должностных лиц, осуществляющих региональный государственный контроль и надзор за использованием и охраной водных объектов в Оренбургской области, такой контроль осуществляют должностные лица государственного учреждения «Государственная инспекция по охране окружающей среды Оренбургской области».
Региональный государственный контроль и надзор за использованием и охраной водных объектов осуществляется уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации. ГУ «Государственная инспекция по охране окружающей среды Оренбургской области» не является органом исполнительной власти Оренбургской области, и его сотрудники не могут наделяться статусом государственных инспекторов, осуществляющих государственный контроль и надзор за использованием водных объектов на территории области.
Судебная коллегия ВС РФ пришла к выводу, что заявление прокурора должно быть удовлетворено.
Признавая недействующим оспариваемый нормативный правовой акт, суд исходил из вывода, что он противоречит федеральному законодательству, имеющему большую юридическую силу, а именно статьи 65 Федерального закона «Об охране окружающей среды», статьи 36 Водного кодекса Российской Федерации, пункта 3 статьи 2 Закона № 294-ФЗ, согласно которым региональный государственный контроль и надзор за использованием и охраной водных объектов осуществляется уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации. Поскольку государственное учреждение «Государственная инспекция по охране окружающей среды Оренбургской области» не входит в систему органов исполнительной власти области, то сотрудники данного учреждения не могут наделяться статусом государственных инспекторов, осуществляющих государственный контроль и надзор за использованием водных объектов на территории области.
Довод кассационной жалобы о праве Правительства Оренбургской области на осуществление оспариваемого нормативного правового регулирования на основании части 5 статьи 65 Федерального закона «Об охране окружающей среды», пункта 13 статьи 25, части 4 статьи 36 Водного кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 5 Закона № 294-ФЗ признан несостоятельным.

Право субъекта Российской Федерации на собственное нормотворчество влечет за собой обязанность субъекта соблюдать конституционные требования о согласованности правовых норм в системе действующего законодательства. Статьей 3 Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» установлен принцип верховенства федерального законодательства, согласно которому законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам совместного ведения.
Аналогичные решения ВС РФ принял в части организации контроля за соблюдением законодательства об экологической экспертизе в Оренбургской области (определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 31 марта 2010 г. № 47-Г10-10) и в части организации экологического контроля (определением СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 31 марта 2010 г. № 47-Г10-11).
Такие же выводы содержатся и в решении Верховного Суда Республики Татарстан от 21 июня 2010 г. № 3-27/10.
Таким образом, судебные решения подтверждают нормы Закона № 294-ФЗ, а также выводы Минэкономразвития России, изложенные в докладе 2010 года «Об осуществлении контроля (надзора) государственными и муниципальными учреждениями». Внесение изменения в Закон № 294-ФЗ не требуется.

4. ОБЩИЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНА № 294-ФЗ
4.1. Проблема правоприменения при осуществлении «дистанционного» контроляВ соответствии с частью 3 статьи 1 Закона № 294-ФЗ, положения указанного закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов, уполномоченных на осуществление контроля (надзора) и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, и на указанных лиц не возлагаются обязанности по представлению информации и исполнению требований таких органов (дистанционный контроль).
В настоящее время отнесение того или иного вида контроля (надзора) к дистанционному контролю затруднено отсутствием четких признаков такого контроля, закрепленных в законе. Представленное в части 3 статьи 1 Закона № 294-ФЗ определение дистанционного контроля чревато расширительным толкованием.
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 3 февраля 2011 г. по делу № А67-2547/2010
Из материалов дела следует, что 12 марта 2010 г. в 10 часов 10 минут по адресу: г. Томск, ул. Никитина, д. 37 а, в магазине «Цветочная компания» ООО «Флора» сотрудниками Управления Россельхознадзора выявлены нарушения правил обращения с пестицидами и агрохимикатами при их хранении и реализации. На витрине магазина в свободном доступе для покупателей с указанием цены находились следующие пестициды: «Сера коллоидная», которая не зарегистрирована в государственном каталоге пестицидов и агрохимикатов, разрешенных к применению на территории Российской Федерации, в количестве 10 упаковок; «Фуфанон» в количестве 15 упаковок и «Нокдаун» в количестве 5 упаковок с истекшим сроком годности (Согласно информации на тарной этикетке дата изготовления 2007 год, но на данные пестициды установлен срок годности 2 года). Изложенное свидетельствует о нарушении Обществом статей 3, 19, 23 Федерального закона от 19 июля 1997 г. № 109-ФЗ «О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами», пункта 1.5 СанПин 1.2.1077-01 от 1 февраля
200
2002 г., пунктов 24, 87, 88 постановления Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 г. № 55 «Об утверждении правил продажи отдельных видов товаров».
По данному факту в отношении директора магазина «Цветочная компания» ООО «Флора» К.Т.Г. составлен протокол от 31 марта 2010 г. № 68-П об административном правонарушении, на основании которого 8 апреля 2010 г. вынесено постановление, которым К.Т.Г. признана виновной в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 8.3 КоАП РФ.
Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе, показания свидетелей К.Т.Г., К.Е.Ю., пояснения должностных лиц Ш.А.А. и Г.П.А. суды установили, что какого-либо взаимодействия (применительно с требованиями Закона № 294-ФЗ) должностных лиц Управления с ООО «Флора» не осуществлялось и не требовалось, поскольку продукция с истекшим сроком годности находилась непосредственно на витрине магазина.
На ООО «Флора» не возлагались обязанности по предоставлению информации и исполнению каких-либо требований в связи с проводимым мероприятием. Проведенное мероприятие по контролю направлено на пресечение административного правонарушения в рамках должностных полномочий названных должностных лиц.
Судами сделаны обоснованные выводы о том, что на действия Г.П.А. и Ш.А.А. не распространяются положения Закона № 294-ФЗ.
Данное решение суда широко истолковало понятие дистанционного контроля. Между тем, данный подход не является общепринятым. Ниже представлены решения судов с диаметрально противоположными выводами.

Постановление ФАС Центрального округа от 27 сентября 2010 г. по делу № А68-3985/10
Как следует из материалов дела, 12 мая 2010 г. территориальным отделом Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тульской области и территориальным управлением администрации г. Тулы по Пролетарскому району, в связи обращением жильцов жилого дома по адресу: г. Тула, ул. Ю., д. 26, корп. 2 по поводу
неудовлетворительного состояния придомовой территории из-за складирования ООО «Торговый Дом «П» отходов производства на данной территории и ненадлежащим их вывозом, осуществлено обследование территории вокруг этого жилого дома, в результате которого установлено, что прилегающая территория в радиусе 10 метров находится в неудовлетворительном состоянии, захламлена бытовым мусором. Промышленные отходы складируются на рампе, пристроенной к зданию и принадлежащей предприятию и по мере накопления периодически вывозятся. На момент проверки велась погрузка промышленных отходов. Данные обстоятельства отражены в акте проверки от 12 мая 2010 г.
13 мая 2010 г. составлен протокол об административном правонарушении от № 51/04.
Постановлением Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тульской области от 18 мая 2010 г. № 1556 ООО «Торговый Дом «П» привлечено к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьи 8.2 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 150.000 рублей.
Не согласившись с постановлением административного органа, ООО «Торговый Дом «П» обратилось в арбитражный суд.
Суд посчитал, что внеплановая проверка ООО «ТД «П» была осуществлена с грубым нарушением требований статей 3, 10, 12, 14 Закона № 294-ФЗ.
Проверка проводилась на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля. Проведение проверки без распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля отнесено к грубым нарушениям требований настоящего Федерального закона (подпункт 4 пункта 2 статьи 20) и влечет недействительность результатов проверки на основании пункта 1 статьи 20 Закона № 294-ФЗ.
Таким образом, доказательства, положенные в основу постановления о привлечении к административной ответственности и полученные с нарушением закона, не могут приняты в качестве доказательств по делу, в связи с чем оспариваемое заявителем постановление правомерно признано незаконным и отменено.
Ссылка Управления на положения подпункта 1 пункта 1 статьи 28.1 КоАП РФ, а также на часть 3 статьи 1 Закона № 294-ФЗ, которые, по его мнению, предоставляют последнему право возбуждать производство по делу об административном правонарушении в случае непосредственного (без взаимодействия с проверяемым лицом и без запроса каких-либо документов) обнаружения лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события такого правонарушения, подлежит отклонению.

Постановление ФАС Центрального округа от 6 сентября 2010 г. по делу № А62-1673/2010
Как следует из материалов дела, на основании распоряжения заместителя начальника Управления ФМС России по Смоленской области от 18 марта 2010 г. № 1/3121 Управлением Федеральной миграционной службы по Смоленской области проведена внеплановая проверка сельскохозяйственного производственного кооператива «П», находящегося по адресу: Смоленская область, Смоленский район, с. Пригорское, по вопросам соблюдения требований миграционного законодательства Российской Федерации по оформлению разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы и условий, установленных таким разрешением.
В ходе проверки установлен факт привлечения кооперативом для выполнения строительных работ (помещение цеха № 42А, помещение столовой) шести иностранных рабочих граждан Республики Украина, о чем составлен акт проверки от 18 февраля 2010 г. № 1/3121
В ходе административного расследования Управлением было установлено, что здание столовой, работы по ремонту навеса которой осуществлялись тремя иностранными рабочими, не имеющими разрешения на работу, принадлежит ООО «П» (иное юридическое лицо, в отношении которого не выносилось распоряжение о проведении проверки).
18 марта 2010 г. в отношении ООО «П» Управлением составлены протоколы № 24, 25, 26 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.
Постановлениями Управления Федеральной миграционной службы по Смоленской области от 23 марта 2010 г. № 24, 25, 26 ООО «П» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 250.000 рублей (за каждое нарушение).
Не согласившись с указанными постановлениями, ООО «П» обратилось в арбитражный суд с заявлениями.
Как следует из материалов дела, представителями Управления не оспаривалось, что распоряжение о проведении проверки в отношении ООО «П» уполномоченным должностным лицом не принималось, то есть указанным должностным лицом, по сути, не было принято решение о проведении такой проверки, не определялся круг лиц, уполномоченных на ее проведение, не определялись сроки проведения проверки, а также перечень документов, подлежащих истребованию у законного представителя ООО «П».
При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о недействительности результатов проверки и незаконности вынесенных постановлений.
Довод Управления о том, что установленные в отношении ООО «П» нарушения были выявлены в ходе проведения проверки в отношении другого юридического лица СПК «П», непосредственно, то есть без взаимодействия с этим юридическим лицом и без запроса у него каких-либо документов, что освобождает миграционную службу назначать в порядке, определенном регламентом, проверку в отношении заявителя, суды признали несостоятельным.
Приказом МВД РФ № 338, ФМС РФ № 97 от 30 апреля 2009 г. утвержден Административный регламент по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда (далее по тексту - Административный регламент).
В соответствии с положениями пункта 72 Административного регламента по результатам проверки в соответствии с критериями ее оценки уполномоченным должностным лицом может быть принято решение о назначении проверки в отношении иного объекта проверки в связи с поступлением в ходе проводимой проверки информации о нарушениях положений миграционного законодательства Российской Федерации со стороны данного объекта.
Также несостоятельной суды признали ссылку Управления на положения подпункта 1 пункта 1 статьи 28.1 КоАП РФ, которые, по его мнению, предоставляют последнему право возбуждать производство по делу об административном правонарушении в случае непосредственного обнаружения лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события такого правонарушения.
В соответствии с положениями пункта 22.1.1 Административного регламента непосредственное выявление факта осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином с нарушением положений миграционного законодательства Российской Федерации является основанием для назначения и проведения проверки в соответствии с положениями Административного регламента.
Таким образом, результаты проверки суд признал недействительными, а вынесенные постановления о назначении административного наказания незаконными.

В предыдущем докладе о состоянии системы государственного контроля в Российской Федерации, подготовленном в 2010 году, предлагалось дополнить Закон № 294-ФЗ статьей, описывающей признаки дистанционного контроля и делегирующей Правительству Российской Федерации утверждать перечень видов дистанционного контроля, в отношении которого требования Закона № 294-ФЗ не применяются. Предлагалось делить дистанционный контроль на скрытый дистанционный контроль и дистанционный контроль в целях мониторинга. В настоящее время в условиях правовой неопределенности данное предложение сохраняет свою актуальность.

4.2. Разграничение процедур, необходимых для привлечения лица к административной ответственности и процедур государственного контроля (надзора) или муниципального контроля
Наиболее спорным вопросом правоприменительной практики Закона № 294-ФЗ в настоящее время продолжает оставаться вопрос разграничения процедур, необходимых для привлечения лица к административной ответственности и процедур государственного контроля (надзора) или муниципального контроля. Так, в соответствии с частью 3 статьи 1 Закона № 294-ФЗ, положения указанного закона не применяются к мероприятиям по контролю при проведении административного расследования.
Между тем, именно меры административной ответственности, как правило, являются последствиями осуществленного государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.
Таким образом, возникает правовая неопределенность по вопросу о применении положений Закона № 294-ФЗ при оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности. В данном случае распространенной является практика, когда арбитражные суды признают законными решения административных органов о привлечении к административной ответственности, даже если доказательства о совершении соответствующего административного правонарушения были получены при проведении государственного контроля (надзора) или муниципального контроля с грубыми нарушениями требований Закона № 294-ФЗ по смыслу статьи 20 указанного закона. Суды обосновывают такую позицию, тем, что факт административного правонарушения доказан, и сам заявитель его не оспаривает.
Указанная практика приводит к фактическому нивелированию норм законодательства о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, в связи с тем, что делает бессмысленным обжалование решений и действий (бездействия) органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля либо их должностных лиц, так как такое обжалование не приводит к отмене решений, принятых по результатам осуществления такого контроля (надзора).
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12 марта 2010 г. по делу № А17-9487/2009
Как следует из материалов дела, на основании распоряжения от 29 октября 2009 г. № 84 должностное лицо Отдела государственного пожарного надзора Приволжского района провело внеплановую проверку ООО «СППБ» по вопросу соблюдения лицензионных требований и установило, что Общество при установке автоматической пожарной сигнализации на основании муниципального контракта от 5 июня 2009 г. № 3-К в помещении ОГСУСО «Плесский психоневрологический интернат» допустило грубые нарушения лицензионных требований.
В связи с выявленными нарушениями Общество было привлечено к административной ответственности. Постановление о назначении административного наказания было обжаловано в суд, в связи с тем, что проверка исполнения лицензионных требований была проведена без соблюдения требований Закона № 294-ФЗ.
Суд отказал Обществу в удовлетворении заявления, указав, что Закон № 294-ФЗ в указанном случае не подлежал применению, так проверка проводилась в рамках КоАП РФ, а доказательства проведения проверки в рамках Закона № 294-ФЗ не представлены.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14 февраля 2011 г. № Ф07-162/2011 по делу № А66-8198/2010
Как следует из материалов дела, 30 июня 2010 г. Управлением в отношении Общества составлен протокол № 25/149 об административном правонарушении, согласно которому Обществу вменено в вину нарушение пункта 9.7 Правил в сфере коммунального хозяйства, надлежащего содержания объектов и производства работ на территории Тверской области, утвержденных постановлением Администрации Тверской области от 26 ноября 2008 г. № 430-па (далее - Правила № 430-па), а именно: Общество не приняло меры по установке урны у входа в принадлежащий ему магазин "Привокзальный" по адресу: Тверская область, город Удомля, улица Пионерская, дом 56.
Постановлением от 9 июля 2010 г. № 25/149 Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 28 Закона Тверской области от 14 июля 2003 г. № 46-ЗО «Об административных правонарушениях» (далее - Закон № 46-ЗО), ему назначено наказание в виде 5000 рублей штрафа.
Заявитель оспаривает вынесенное постановление, ссылаясь на нарушение процедуры проведения проверки, установленной Законом № 294-ФЗ.
Вместе с тем, в данном случае заявителем оспаривается постановление о привлечении его к административной ответственности. Порядок производства по делу об административном правонарушении установлен КоАП РФ; на правоотношения, связанные с привлечением лица к административной ответственности, положения Закона № 294-ФЗ не распространяются.
Факт правонарушения подтвержден документально. Этот вывод суда подтверждается имеющимися в материалах дела фототаблицей, протоколом от 30 июня 2010 г. и объяснениями директора Общества Коломийцева С.А.
Следовательно, в удовлетворении заявленных требований Обществу следует отказать.
Постановление ФАС Уральского округа от 24 февраля 2010 г. № Ф09-779/10-С1 по делу № А50-36050/2009
Как следует из материалов дела, 7 мая 2009 г. на основании заявления жильца кв. 15 дома № 4 по ул. Челюскинцев г. Березники Пермского края Бутко М.А. должностным лицом администрации г. Березники проведена внеплановая контрольная проверка соответствия содержания придомовой территории многоквартирного дома № 4 по ул. Челюскинцев в г. Березники Пермского края требованиям законодательства.
В ходе проверки выявлен факт нарушения обществом Правил и норм технической эксплуатации жилого фонда, утвержденных постановлением Госстроя России от 27 сентября 2003 г. № 170, выразившийся в нахождении на дворовой территории дома № 4 по ул. Челюскинцев в г. Березники Пермского края металлического лома, бытового мусора и других отходов.
По данному факту инспекцией в отношении ООО «Управляющая компания «Пермская модель комфорта» вынесено постановление от 19 июня 2009 г. № 5/1 о привлечении его к административной ответственности, предусмотренной статьей 7.22 Кодекса, в виде взыскания штрафа в размере 40.000 руб.
Данное постановление было обжаловано в суд, в связи с тем, что оно вынесено по результатам проверки, проведенной с грубыми нарушениями Закона № 294-ФЗ (отсутствие приказа (распоряжения) о проведении проверки).
При рассмотрении дела ФАС Уральского округа пришел к следующему выводу.
Те либо иные нарушения требований Закона № 294-ФЗ сами по себе не являются основаниями для признания незаконным постановления по делу об административном правонарушении, если только такие нарушения не привели к невозможности достоверного и неопровержимого определения при оценке собранных доказательств состава административного правонарушения в действиях (бездействии) привлекаемого к ответственности лица.
Также аналогичные решения приняты:
- постановлением ФАС Северо-Западного округа от 14 февраля 2011 г. № Ф07-161/2011 по делу № А66-8837/2010;
- постановление ФАС Поволжского округа от 4 февраля 2010 г. по делу № А55-17600/2009.
Полагаем, что в целях искоренения данной порочной правоприменительной практики не следует вносить каких-либо уточнений в Закон № 294-ФЗ. В целом норма статьи 20 закона сформулирована достаточно категорично. По итогам аналитического доклада о состоянии системы государственного контроля в Российской Федерации, подготовленном в 2010 году, предлагалось для искоренения данной проблемы имплементировать статью 20 Закона № 294-ФЗ в законодательство Российской Федерации об административных правонарушениях, установив в КоАП РФ коррелирующую с Законом № 294-ФЗ норму.
В настоящее время данное предложение остается крайне актуальным. Кроме того, представляется необходимым поручить Минэкономразвития России инициировать обращение в ВАС РФ о внесении соответствующих изменений в постановление Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

4.3. Практика проведения внеплановой выездной проверки по исполнению ранее выданного предписания об устранении выявленных нарушений
В соответствии частью 2 статьи 10 Закона № 294-ФЗ, основанием для проведения внеплановой проверки, в том числе, является истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами.
Закон № 294-ФЗ не дает четкого ответа на вопрос о пределах проведения проверки по указанному основанию. Необходимо ли проверять соблюдение обязательных требований исключительно в части проверки выполнения требований предписания или допустимо в ходе такой проверки фиксировать и иные нарушения обязательных требований, например, незамечанных в ходе первой проверки или возникших после ее проведения. К сожалению, правоприменительная практика по этому вопросу также пока не дает четкого ответа. Некоторые суды исходят из того, что должностные лица, проводящие такие проверки и выявившие попутно иные нарушения, обязаны отреагировать на них согласно действующему законодательству (в частности составить протокол об административном правонарушении).
Например, такую позицию занял ФАС Волго-Вятского округа (постановление от 19 апреля 2010 г. по делу № А43-39955/2009).
Согласно материалам дела, акционерное общество обратилось в суд с заявлением о том, что его неправомерно привлекли к административной ответственности, поскольку при проведении внеплановой проверки по исполнению ранее выданного предписания об устранении выявленных нарушений пожарной безопасности, ОГПН не вправе выявлять вновь нарушения, которые не были ранее установлены и по устранению которых не выдавалось предписание. Административный орган не выносил распоряжения о проведении новой проверки и не уведомил Общество в установленный срок о ее проведении, поэтому его действия по выявлению нарушений пожарной безопасности незаконны, а оформленные документы - недействительны.
Суд отказал в удовлетворении требований заявителя, сославшись на следующее. В целях контроля выполнения Обществом предписания от 4 сентября 2008 г. № 565 об устранении нарушений пожарной безопасности заместитель главного государственного инспектора ОГПН на основании распоряжения руководителя от 1 октября 2009 г. № 507 в период с 8 по 19 октября 2009 г. провел внеплановую выездную проверку Общества с участием его полномочного представителя, в ходе которой установил невыполнение Обществом пункта 14 названного предписания, а также выявил вновь нарушения пожарной безопасности, а именно: пунктов 3, 40 Правил пожарной безопасности в Российской Федерации (ППБ 01-03), утвержденных приказом Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий от 18 июня 2003 г. № 313, и ряда других нарушений.
Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена в части 1 статьи 20.4 КоАП РФ, заместитель главного государственного инспектора ОГПН составил протокол от 19 октября 2009 г. № 782 и выдал предписание от 19 октября 2009 г. № 507/507/7 об устранении вновь выявленных нарушений пожарной безопасности.
Таким образом, должностные лица действовали в рамках своей компетенции и в соответствии с нормами КоАП РФ.
Доводы, изложенные Обществом в кассационной жалобе, судом округа признаны необоснованными. Ссылка Общества на то, что ОГПН не уведомил его в установленный Законом № 294-ФЗ срок о проведении проверки по контролю за выполнением предписания от 4 сентября 2008 г. № 565, судом кассационной инстанции признана несостоятельной, не свидетельствующей о нарушении ОГПН части 16 статьи 10 Закона № 294-ФЗ.
Однако такое толкование нормативных правовых актов не является исключительным в практике арбитражных судов.
В описанном выше постановлении ФАС Центрального округа от 23 июля 2010 г. по делу № А54-5267/2009С3 указывалось, что затребование органом по контролю документов, не относящихся к предмету проверки по выполнению ранее выданных предписаний, и установление новых нарушений, свидетельствует о нарушении статьи 15 Закона № 294-ФЗ, которой установлены ограничения при проведении проверки, среди которых содержится запрет требовать представления документов, информации, образцов продукции, проб обследования объектов окружающей среды и объектов производственной среды, если они не являются объектами проверки или не относятся к предмету проверки, а также изымать оригиналы таких документов.
При этом суд даже пришел к выводу о том, что проверка исполнения предписания, вышедшая за рамки проверки выполнения требований, указанных в предписании, по сути является плановой проверкой, которая не может проводиться чаще чем один раз в три года.
Суд указал, что согласно части 2 статьи 10 Закона № 294-ФЗ одним из оснований для проведения внеплановой проверки является истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами. Из этого следует, что в случае проведения внеплановой проверки по указанному основанию контролирующим органом может быть проверено только устранение юридическим лицом выявленных ранее данным органом нарушений, на устранение которых оно и было выдано.

В целом следует отметить, что в настоящее время правоприменительная практика формально соответствует нормам Закона № 294-ФЗ. В отсутствие конкретизации регулирования порядка проведения внеплановой проверки, по исполнению ранее выданного предписания об устранении выявленных нарушений, должностные лица вправе при проведении таких проверок выходить за пределы ранее выданного предписания, если вновь выявленные нарушения обнаружены попутно при проведении мероприятий по контролю в целях проверки соблюдения предписания. Однако, следует признать, что должностные лица не могут проводить специальных мероприятий по контролю, несвязанных с проверкой соблюдения ранее выданного предписания.
Гипотетически, продолжая трактовать решения отдельных арбитражных судов на перспективу, проведение внеплановой проверки по исполнению ранее выданного предписания об устранении выявленных нарушений может быть сколь угодно бесконечным в своем процессе. Одна из главных идеологий Закона № 294-ФЗ, а именно, строгая окончаемость контрольно-надзорных мероприятий в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя в течение определенного
времени не выдерживается на практике контрольно-надзорными органами, а суды до настоящего времени не смогли определиться с единообразным толкованием обсуждаемой нормы Закона № 294-ФЗ.
В любом случае данный вопрос требует дальнейшего обсуждения и уточнения как в Законе № 294-ФЗ, так и в иных законодательных актах.