Нижеприведенный анализ - выдержки из ежегодного доклада Минэкономразвития РФ по госконтролю по итогам 2010 года (полный вариант доклада представлен на сайте ведомства).

Арбитражными судами Российской Федерации было рассмотрено в общей сложности более 500 дел, связанных с применением Закона № 294-ФЗ. О самых интересных делах, будет рассказано в указанном разделе.

1. Проведение плановой проверки до истечения трех лет с момента проведения последний плановой проверки юридического лица, индивидуального предпринимателя
1.1. Ограничение по периодичности плановых проверок при разветвленной филиальной сетиВ соответствии с частью 2 статьи 9 Закона № 294-ФЗ, плановые проверки проводятся не чаще чем один раз в три года. Между тем, данное положение не учитывает, что юридические лица могут иметь разветвленную сеть филиалов, распределенных по различным регионам Российской Федерации. Например, ОАО «РЖД» функционирует через свои филиалы – железные дороги по регионам России, которые в свои очередь осуществляют свою деятельность через отделения железных дорог по направлениям железных дорог, при этом отделения железных дорог включают в себя дистанции пути.
Также в системе РЖД ведут свою хозяйственную деятельность различные дирекции, депо, станции и т.д. и т.п. На примере, ОАО «РЖД» становится очевидно, что ограничение проведения плановой проверки раз в три года не должно распространяться на все юридическое лицо в целом, включая его филиалы и представительства. Целесообразно применять это ограничение по отношению к структурным единицам юридического лица или для таких предприятий необходимо предусматривать более увеличенные сроки проведения плановых проверок.
В настоящее время буквальное толкование положений Закона № 294-ФЗ не позволяет этого делать. Часть 4 статьи 13 Закона № 294-ФЗ учитывает такую особенность в отношении юридического лица, которое осуществляет свою деятельность на территориях нескольких субъектов Российской Федерации, при определении срока проведения проверки (срок проверки устанавливается отдельно по каждому филиалу, представительству юридического лица). Необходимо отметить, что
в ряде случаев суды применяют норму части 4 статьи 13 Закона № 294-ФЗ по аналогии при рассмотрении споров в отношении оснований проведения плановых проверок.

Постановление Федерального арбитражного суда (далее – ФАС) Северо-Западного округа от 9 февраля 2011 г. № Ф07-15042/2010 по делу № А26-4639/2010
Как видно из материалов дела, Управление Роспотребнадзора с целью реализации плана контрольно-надзорных мероприятий в Республике Карелия на 2010 год издало распоряжение от 18 мая 2010 г. № 644 о проведении проверки соблюдения филиалом открытого акционерного общества «Российский Сельскохозяйственный банк» (далее – Банк), находящимся на территории Республики Карелия, обязательных требований законодательства Российской Федерации в области защиты прав потребителей.
Банк, посчитав распоряжение от 18 мая 2010 г. № 644 неправомерным, оспорил его в арбитражный суд. При этом Банк сослался на нарушение данным распоряжением положений Закона № 294-ФЗ, указав на то, что в 2009 году уже проводились аналогичные проверки по месту нахождения филиалов Банка в других регионах Российской Федерации.
Суд отказал в удовлетворении заявления Банка, сославшись на следующее. В соответствии со статьей 9 Закона № 294-ФЗ проведение плановых проверок осуществляется на основании разрабатываемых органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля в соответствии с их полномочиями ежегодных планов. Выездная проверка (как плановая так и внеплановая) может осуществляться по месту нахождения юридического лица, месту осуществления деятельности индивидуального предпринимателя и (или) по месту фактического осуществления их деятельности (часть 2 статьи 12).
Срок проведения проверки в отношении юридического лица, которое осуществляет свою деятельность на территории нескольких субъектов Российской Федерации, устанавливается отдельно по каждому филиалу, представительству юридического лица и не может превышать двадцати рабочих дней (статья 13).
Как установлено судом по материалам дела, оспариваемое распоряжение издано Управлением Роспотребнадзора на основании плана контрольно-надзорных мероприятий на 2010 год. Основанием для включения в план проверки расположенного в Республике Карелия филиала Банка явилось истечение трех лет со дня регистрации юридического лица. Довод Банка о том, что распоряжение Управления Роспотребнадзора от 18 мая 2010 г. № 644 издано с нарушением предусмотренных Законом № 294-ФЗ сроков в связи с проведенными ранее аналогичными проверками филиалов Банка, расположенных в других регионах Российской Федерации, отклонен судом как необоснованный.

Постановление ФАС Поволжского округа от 8 февраля 2011 г. по делу № А57-8356/2010
Как установлено судом и следует из материалов дела, Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Саратовской области (далее – управление) издало распоряжение от 26 мая 2010 г. № 1192-д о проведении плановой документарной проверки Саратовского отделения № 8622 Сбербанка России по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения и в сфере защиты прав потребителей.
Посчитав, что распоряжение от 26 мая 2010 г. № 1192-д не соответствует части 2 статьи 9 Закона № 294-ФЗ и нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд Саратовской области с заявлением.
Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды пришли к выводу о том, что проведение проверки в отношении обособленного подразделения, обладающего признаками филиала - Саратовского отделения № 8622 Сбербанка России, расположенного вне места нахождения юридического лица - Сбербанка России не противоречит положениям Закона № 294-ФЗ и не нарушает права заявителя.
Согласно части 2 статьи 9 Закона № 294-ФЗ регулярность проведения плановой проверки составляет не чаще одного раза в три года.
В силу части 2 статьи 12 Закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ выездная проверка (как плановая, так и внеплановая) проводится по месту нахождения юридического лица, месту осуществления деятельности индивидуального предпринимателя и (или) по месту фактического осуществления их деятельности.
В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Закона № 294-ФЗ срок проведения проверок в отношении юридического лица, которое осуществляет свою деятельность на территориях нескольких субъектов Российской Федерации, устанавливается отдельно по каждому филиалу, представительству юридического лица.
Таким образом, проверка может осуществляться как по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа, так и по месту фактического осуществления деятельности, которым является, к примеру, филиал юридического лица (при этом проведение проверки возможно как в одном месте, так и в нескольких). То обстоятельство, что интервал между такими проверками должен составлять три года, названным Законом не установлено.
Поскольку заявитель осуществляет свою деятельность на территориях нескольких субъектов Российской Федерации, срок проведения плановых проверочных мероприятий в отношении каждого филиала, представительства, подразделения в силу части 4 статьи 13 Закона № 294-ФЗ, устанавливается отдельно, при этом проверка осуществляется на основании распоряжения, изданного органом государственного контроля (надзора) по месту фактического осуществления деятельности.
Судами установлено, что оспариваемое распоряжение от 26 мая 2010 г. № 1192-д издано в целях выполнения пункта 674 Плана контрольно-надзорных мероприятий Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека на 2010 год, основанием для включения в который плановой проверки общества, в свою очередь, явилось истечение трех лет со дня его регистрации.
Судом указано, что оспариваемое распоряжение было издано на основании Плана контрольно-надзорных мероприятий Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека на 2010 год, согласованного с органами прокуратуры и размещенного на официальных сайтах прокуратуры Саратовской области и Генеральной прокуратуры Российской Федерации в сети «Интернет», в которой в качестве проверяемого объекта включен филиал Акционерного Коммерческого Сберегательного Банка Российской Федерации
(открытое акционерное общество) в лице Саратовского отделения № 8622 Сбербанка России.
При таких обстоятельствах, суды пришли к выводу о том, что распоряжение управления от 26 мая 2010 г. № 1192-д о проведении плановой документарной проверки заявителя, расположенного на территории Саратовской области, по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения и в сфере защиты прав потребителей соответствует требованиям Закона № 294-ФЗ и не нарушает права заявителя.
Аналогичные решения приняты:
- постановлением ФАС Дальневосточного округа от 20 января 2011 г. № Ф03-9325/2010 по делу № А04-2317/2010;
- постановлением ФАС Северо-Западного округа от 6 декабря 2010 г. № Ф07-12934/2010 по делу № А56-6904/2010.

Следует отметить, что Генеральная прокуратура Российской Федерации придерживается иной позиции, которая приведена в письме первого заместителя Генерального прокурора РФ от 10 августа 2010 г. № 73/3-240-2010. При этом мнение Генеральной прокуратуры РФ становится определяющим с позиции части 6.1 статьи 9 Закона № 294-ФЗ, в соответствии с которой органы прокуратуры рассматривают проекты ежегодных планов проведения плановых проверок на предмет законности включения в них объектов государственного контроля (надзора), объектов муниципального контроля.
Письмо Генеральной прокуратуры РФ от 10 августа 2010 г. № 73/3-240-2010
Проводимый Генеральной прокуратурой Российской Федерации на постоянной основе мониторинг состояния законности в сфере государственного и муниципального контроля выявил ряд проблемных вопросов, возникающих в ходе применения законодательства о государственном и муниципальном контроле.
Так, согласно части 4 статьи 13 Закона № 294-ФЗ, срок проведения каждой из предусмотренных статьями 11 и 12 названного закона проверок в отношении юридического лица, которое осуществляет свою деятельность на территориях
нескольких субъектов Российской Федерации, устанавливается отдельно по каждому филиалу, представительству юридического лица.
При этом некоторые контролирующие органы, в частности Роспотребнадзор, со ссылкой на часть 4 статьи 13 Закона № 294-ФЗ практикуют назначение плановых проверок в отношении различных филиалов (представительств) юридического лица без учета того, что оно в лице других своих филиалов (представительств) уже было проверено в течение трех последних лет либо должно быть проверено в текущем году. Таким образом, часть 4 статьи 13 Закона № 294-ФЗ имеет неоднозначную трактовку на практике.
Подобное положение недопустимо, в том числе с учетом содержащейся в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2001 г. № 16-П и ряде иных судебных постановлений позиции, согласно которой из конституционных принципов равенства и справедливости вытекает требование определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы, поскольку иное не может обеспечить ее единообразное применение, не исключает неограниченное усмотрение в правоприменительной практике, и, следовательно, неизбежно ведет к произволу.
В этой связи Минэкономразвития России прорабатывается вопрос о корректировке указанной нормы Закона № 294-ФЗ в целях устранения ее неоднозначного толкования.
При формировании сводного плана проведения плановых проверок на 2011 г. органами прокуратуры будут приняты необходимые меры по исключению проведения необоснованных проверок филиалов кредитных организаций, осуществляющих свою деятельность на территории нескольких субъектов Российской Федерации.
В настоящее время в связи с неоднозначностью анализируемого вопроса, ситуация требует своего законодательного разрешения. В случае если доминирующей станет позиция Генеральной прокуратуры Российской Федерации в данном вопросе, могут образоваться серьезные прорехи в обеспечении эффективного контроля за деятельностью юридических лиц, имеющих разветвленную филиальную сеть. Крупные юридические лица (инфраструктурные предприятия, нефтедобывающие компании, всероссийские банки и иные организации) фактически выйдут из-под
государственного контроля. Ресурсов органов по контролю не хватит для организации единой всероссийской проверки подобных организаций. Учитывая, что деятельность указанных организаций часто связана с безопасностью государства, экологической безопасностью, с большими рисками причинения вреда жизни и здоровью граждан, вреда животным, растениям, а также с возникновением чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, предлагается два варианта внесения изменений в Закон № 294-ФЗ
1) закрепление периодичности проведения плановых проверок в отношении не юридического лица в целом, а в отношении его филиалов и представительств, а также иных обособленных подразделений, в случаях, если такие обособленные подразделения поднадзорны различным органам по контролю и (или) различным территориальным органам такого органа;
2) увеличение срока проведения плановых проверок с уже существующих 20 дней (+ 20 дней в исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения сложных и (или) длительных исследований, испытаний, специальных экспертиз и расследований) в случае необходимости их проведения до 40 дней (+ 20 дней в исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения сложных и (или) длительных исследований, испытаний, специальных экспертиз и расследований), при учете организации проверок филиальной сети юридического лица.

1.2. Соблюдение требования о периодичности плановых проверок, проводимых различными органами по контролю
В соответствии с частью 2 статьи 9 Закона № 294-ФЗ, плановые проверки проводятся не чаще чем один раз в три года. При этом по тексту закона не конкретизируются особенности соблюдения данного требования при сочетании проверок, проводимых различными органами по контролю. Очевидно, что если проверка проводится в целях контроля за исполнением отличных по сферам законодательства требований (например, санитарно-эпидемиологического законодательства и законодательства о пожарной безопасности) и проверки проводятся различными органами по контролю, в таких случаях ограничение по
периодичности проверке относится к проверке одного конкретного органа по контролю.
Обозначенной выше позиции придерживается Минэкономразвития России (письмо от 24 марта 2009 г. № Д05-1476). В данном письме указывается, что, так как предметы плановой проверки, проводящимися различными органами при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в каждом конкретном случае различны, плановые проверки юридического лица и индивидуального предпринимателя проводятся не чаще одного раза в три года каждым органом государственного контроля (надзора), муниципального контроля.
Позиция Минэкономразвития России основана на тезисе, в соответствии с которым различные органы по контролю не могут проверять соблюдение одних и тех же требований, следовательно, предметы их проверок всегда будут различными. Это следует и из Закона № 294-ФЗ, принципом которого является недопустимость проводимых в отношении одного юридического лица или одного индивидуального предпринимателя несколькими органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля проверок исполнения одних и тех же обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами (пункт 5 статьи 3).
Между тем, несмотря на указанный принцип, правоприменение демонстрирует, что предметы проверок различных органов могут быть схожи до степени смешения. Такие случаи возможны, в связи с тем, что при проведении проверки могут проверяться различные аспекты одной и той же сферы требований, особенно при сочетании федерального и регионального контроля. Например, государственный контроль за производством, оборотом, качеством и безопасностью этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также за соблюдением законодательства Российской Федерации в этой области осуществляют Росалкогольрегулирование, а также органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации1.
При проведении проверок соблюдения схожих обязательных требований различными органами по контролю, по мнению ФАС Северо-Кавказского округа,
1 При этом наличие сертификатов соответствия и деклараций о соответствии на алкогольную продукцию, а также лицензий при розничной продаже алкогольной продукции проверяет также Роспотребнадзор при проведении проверок в рамках контроля исполнения законодательства о защите прав потребителей.
ограничение по периодичности плановых проверок применяется в отношении всех таких проверок независимо от органа по контролю, проводящих такие проверки.

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20 сентября 2010 г. по делу № А32-9923/2010-4/233-103АЖ
Как видно из материалов дела, на основании распоряжения от 22 января 2010 г. № 01-27/184 Управлением Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Краснодарскому краю и Республике Адыгея (далее - управление) проведена плановая проверка индивидуального предпринимателя Чернобаевой Ольги Олеговны (далее - предприниматель) на предмет соблюдения обязательных требований санитарного законодательства, законодательства в сфере защиты прав потребителей и в области ветеринарии.
В ходе проверки выявлено, что в торговом зале, расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 116, на хранении и реализации в холодильных камерах находилась принадлежащая предпринимателю продукция животного происхождения без ветеринарных сопроводительных документов, хранящаяся с нарушением температурного режима установленного производителем, что является нарушением пунктов 1.1, 1.2, 1.3, 3.4, 3.5 «Правил организации работы по выдаче ветеринарных сопроводительных документов», утвержденных приказом Минсельхоза Российской Федерации от 16 ноября 2006 г. № 422.
По результатам проверки составлен акт проверки от 18 февраля 2010 г. № 01-27/184 и протокол об административном правонарушении от 18 февраля 2010 г. № р1-2-26/1009.
25 марта 2010 г. в отношении предпринимателя принято постановление № р1-2-26/1009 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 10.8 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 4.000 рублей.
Не согласившись с вышеуказанным постановлением управления, предприниматель обратился в арбитражный суд.
Суд установил, что в феврале 2009 года предприниматель в плановом порядке уже проверялся по тому же предмету Государственным учреждением КК «Управление ветеринарии г. Краснодара», что подтверждается имеющимся в материалах дела актом от 10 февраля 2009 г.
Данное обстоятельство влечет незаконность постановления управления о назначении административного наказания, так как в нарушение статьи 9 Закона № 294-ФЗ проверка управления проведена ранее истечения трех лет с момента осуществления проверки с тем же предметом Управлением ветеринарии города Краснодара. Данное нарушение является грубым, в связи с чем влечет недействительность результатов проверки.
К схожему выводу пришел ФАС Поволжского округа.
Постановление ФАС Поволжского округа от 12 апреля 2010 г. по делу № А06-7482/2009
Как усматривается из материалов дела, Управлением Росприроднадзора по Астраханской области (далее – Управление) была проведена плановая выездная проверка по исполнению обязательных требований законодательства Российской Федерации в сфере природопользования и охраны окружающей среды производственным филиалом «Астраханьподземгазпром» ООО «Подземгазпром» (далее - ПФ «Астраханьподземгазпром») на основании приказа от 28 июля 2009 г. № 25 «О проведении плановой выездной проверки и приказа от 19 августа 2009 г. № 33 «О продлении срока проверки».
По результатам проверки составлен акт от 14 сентября 2009 г. № 57 и выдано предписание от 14 сентября 2009 г. № 57 об устранении нарушений законодательства в сфере природопользования и охраны окружающей среды.
ПФ «Астраханьподземгазпром» обжаловало данное предписание в суд, в связи с тем, что оно было вынесено по результатам плановой проверки, проведенной ранее истечения трех лет со дня проведения последней плановой проверки в отношении организации, а также в связи рядом иных грубых нарушений Закона № 294-ФЗ.
Соглашаясь с доводами заявителя и признавая указанное предписание недействительным, арбитражный суд исходил из следующего.
Как установлено судом, последняя проверка в отношении ПФ «Астраханьподземгазпром» по вопросу соблюдения законодательства в области охраны окружающей среды была проведена Управлением по технологическому и экологическому надзору по Астраханской области в период с 16 августа 2007 г. по 28 августа 2007 г., что подтверждается актом проверки от 24 августа 2007 г. То есть с момента проведения последней плановой проверки не прошло трех лет.
В соответствии с частью 2 статьи 9 Закона № 294-ФЗ плановые проверки проводятся не чаще чем один раз в три года.
Учитывая, что предметы плановой проверки при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля в каждом конкретном случае различны, плановые проверки юридического лица и индивидуального предпринимателя проводятся не чаще одного раза в три года каждым органом государственного контроля (надзора), муниципального контроля.
Довод Управления, что проверка в 2007 году осуществлялась другим органом по надзору - Управлением по технологическому и экологическому надзору по Астраханской области, правопреемником которого оно не является, обоснованно отклонен судом, поскольку ему перешли от Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору полномочия по надзору за соблюдением требований законодательства Российской Федерации в области охраны окружающей среды, в том числе в области охраны атмосферного воздуха и обращения с отходами.
Исходя из смысла части 1 статьи 9 Закона № 294-ФЗ при осуществлении плановой проверки учитывается предмет проверки, а, следовательно, независимо от передачи полномочий по надзору в области охраны окружающей среды, в том числе в области охраны атмосферного воздуха и обращения с отходами от одного органа к другому, должен быть соблюден срок проведения плановой проверки для органа, осуществляющего конкретный контроль (надзор).

В решении вопроса о соблюдении требования о периодичности плановых проверок, проводимых различными органами по контролю, суды занимают верную позицию, которая кроме того поддерживается экспертным сообществом.
Возможная детализация положений Закона № 294-ФЗ, вероятно, носила бы положительный эффект в целях упрочения такой практики. При этом данная цель могла бы быть достигнута и иными мерами, направленными на тиражирование правильного толкования норм Закона № 294-ФЗ. Одним из способов может выступать размещение разъяснений Минэкономразвития России по этим вопросам на своем Интернет-сайте и в федеральной государственной информационной системе «ИС «Мониторинг».
130
Однако в целом работа должна вестись в русле разграничений полномочий по контролю различных органов и недопущению смешения их сфер надзора. В указанных целях отсечение дублирующих друг друга проверок различных органов судами по причине нарушения трехлетней периодичности их проведения, являлась бы хорошим инструментом в данной работе.

2. Отсутствие уведомления о проведении проверки или нарушение срока такого уведомления
2.1. Отсутствие необходимости уведомления о проведении проверки при проведении внеплановой проверки на основании обращенийПрименение данного основания при признании результатов проверки недействительными осложняется тем, что суды не всегда могут однозначно установить основания для проведения внеплановой проверки, перечисленные в части 2 статьи 10 Закона № 294-ФЗ.
В силу части 16 статьи 10 Закона № 294-ФЗ не требуется уведомлять юридическое лицо, индивидуального предпринимателя о проведении внеплановой выездной проверки, если такая проверка проводится на основании пункта 2 части 2 данной статьи (поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений, информации из различных источников о перечисленных в подпунктах «а» - «в» данного пункта фактах).
Между тем, как показывает анализ отдельных судебных решений, суды не всегда могут однозначно установить основание, в соответствии с которым проводилась внеплановая проверка для целей заключения о необходимости или об отсутствии необходимости уведомлять юридическое лицо, индивидуального предпринимателя о проведении в отношении него внеплановой проверки.
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15 февраля 2011 г. по делу № А18-375/2010
Как видно из материалов дела, на основании приказа от 29 апреля 2010 г. управление провело внеплановую выездную проверку общества на предмет предотвращения нанесения ущерба окружающей среде и нерационального использования недр на Алханчуртском месторождении на основании поручения заместителя прокурора Республики Ингушетия от 23 апреля 2010 г. № 7-19-2010.
В ходе проверки зафиксировано неисполнение обществом условий пункта 4.1 лицензионного соглашения к лицензии НЗР 14082 НЭ в части выполнения проектных уровней добычи нефти. На лицензионном участке общество не начало добычу нефти.
Суд апелляционной инстанции указал, что управлением не соблюдено требование части 16 статьи 10 Закона № 294-ФЗ (отсутствие уведомления о проведении внеплановой проверки).
Между тем проверка проведена по основанию, указанному в пункте 2 части 2 статьи 10 Закона № 294-ФЗ, поэтому уведомление общества о проведении проверки не обязательно в силу прямого указания в части 16 статьи 10 Закона № 294-ФЗ.
Предварительное уведомление юридических лиц, индивидуальных предпринимателей о начале проведения внеплановой выездной проверки не требуется также в случае, если в результате деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя причинен или причиняется вред жизни, здоровью граждан, вред животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также возникли или могут возникнуть чрезвычайные ситуации природного и техногенного характера (пункт 17 статьи 10 Закона № 294-ФЗ).
В соответствии с приказом Минэкономразвития России от 30 апреля 2009 г. № 1411 (далее – Приказ № 141) в приказе о проведении проверки должны фиксироваться:
- ссылка на реквизиты обращений и заявлений граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, поступивших в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля;
- правовые основания проведения проверки с указанием ссылки на положение нормативного правового акта, в соответствии с которым осуществляется проверка.
В целях исключения двойного толкования указанной нормы, возможно, следует конкретизировать необходимость указания конкретного пункта части второй статьи 10 Закона № 294-ФЗ, на основании которого проводится внеплановая проверка, в целях однозначного понимания самим органом по контролю, юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, а также судом при рассмотрении подобных споров о необходимости предварительного уведомления о проведении проверки в соответствующих случаях.

2.2. Способ подтверждения исполнения обязанности по уведомлению
В ходе судебных споров зачастую возникает вопрос о способе подтверждения органом по контролю исполнения его обязанности по уведомлению юридического лица или индивидуального предпринимателя о проведении плановой проверки.
Часть 12 статьи 9 и часть 16 статьи 10 Закона № 294-ФЗ устанавливают, что уведомление направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом. Таким образом, уведомление может быть направлено, в соответствии с буквальным толкованием обозначенных норм и по средствам факсимильной связи или электронной почты. В этом случае возникает вопрос о способе подтверждения направления такого уведомления в случае судебных споров. В случае, если юридическое лицо, индивидуальный предприниматель указывают на ненаправление уведомления, а орган по контролю опровергает данное утверждение при отсутствии подтверждающих документов, суд сталкивается с проблемой противоборства двух презумпций: презумпция добросовестности действий должностного лица и презумпции добросовестности предпринимателя.
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 2 февраля 2011 г. по делу № А43-12924/2010
Как следует из материалов дела, Департамент Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Приволжскому федеральному округу 29 марта 2010 г. издал приказ № 155 «О проведении плановой выездной проверки в отношении ЗАО «ЗЖБИ «АРЬЕВСКИЙ».
В период с 5 по 9 апреля 2010 г. Департамент провел в отношении ЗАО «ЗЖБИ «АРЬЕВСКИЙ» проверку и установил нарушения Обществом требований природоохранного законодательства в области охраны атмосферного воздуха, обращения с отходами производства и потребления и геологического изучения, рационального использования и охраны недр.
По результатам проверки Департамент составил акт от 8 сентября 2010 г. № 90-п. Посчитав действия по проведению выездной плановой комплексной проверки незаконными, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
В соответствии с частью 12 статьи 9 Закона № 294-ФЗ о проведении плановой проверки юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не позднее чем в течение трех рабочих дней до начала ее проведения посредством направления копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о начале проведения плановой проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом.
Материалы дела свидетельствуют и суды установили, что плановая проверка ОАО «ЗЖБИ «АРЬЕВСКИЙ» назначена на 5 апреля 2010 г., следовательно, о ее проведении Общество должно быть уведомлено не позднее 31 марта 2010 г.
Исследовав и оценив имеющиеся в деле документы по правилам статьи 71 АПК РФ, суды пришли к выводу, что доказательства надлежащего уведомления Общества о проведении проверки отсутствуют: из представленного факсимильного отчета от 30 марта 2010 г. однозначно не усматривается, какие документы, какого содержания направлялись Обществу. Иных доказательств, бесспорно свидетельствующих о надлежащем извещении Общества о проведении проверки, в материалах дела не имеется.
При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о том, что государственный орган при осуществлении контроля грубо нарушил требования Закона № 294-ФЗ.
Исходя из изложенного следует отметить, что проблема противоборства двух презумпций: презумпция добросовестности действий должностного лица и презумпции добросовестности предпринимателя – не может быть решена конкретизацией законодательства Российской Федерации об осуществлении государственного контроля (надзора). Возникающие споры в связи с указанной проблемой необходимо разрешать в русле процессуального законодательства, устанавливающего правила доказывания, в том числе распределение обязанности по доказыванию, правила допустимости, достоверности и достаточности доказательств.

2.3. Субъект уведомления
Часть 12 статьи 9 и часть 16 статьи 10 Закона № 294-ФЗ устанавливают обязанность органа по контролю уведомлять о проведении проверки юридическое лицо, индивидуального предпринимателя. Однако при этом не уточняется, в каком случае лицо считается уведомленным надлежащим образом. Необходимо ли строго уведомлять самого индивидуального предпринимателя или лицо, уполномоченное действовать от лица юридического лица, или уведомление считается совершенным надлежащим образом, если есть отметка об уведомлении ответственного работника юридического лица, индивидуального предпринимателя (например, руководителя филиала, структурного подразделения юридического лица). Суды в этом случае исходят из того, что юридическое лицо, индивидуальный предприниматель в подобных случаях считаются уведомленными о проведении проверки, однако с учетом специфики обязанностей должностного лица, принявшего уведомление и (или) адресата уведомления.
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20 января 2011 г. № Ф03-9325/2010 по делу № А04-2317/2010
Как следует из материалов дела, Управлением Роспотребнадзора по Амурской области вынесено распоряжение от 23 апреля 2010 г. № 410 о проведении проверки Амурского регионального филиала ОАО «Россельхозбанк» с целью оценки соответствия осуществляемой деятельности, действий (выполняемых работ, предоставляемых услуг) на основании годового плана проведения проверок.
Распоряжение о проведении контрольных мероприятий с 3 мая 2010 г. в отношении Амурского регионального филиала ОАО «Россельхозбанк» Управлением направлено как в адрес филиала, так и в адрес юридического лица. Однако в адрес юридического лица уведомление поступило на день позже начала проведения проверки. Уведомление получено юридическим лицом 4 мая 2010 г., директором проверяемого филиала 26 апреля 2010 г.
Банк считает, что управлением нарушен срок уведомления юридического лица о проведении проверки, поскольку указанное уведомление направлено только в адрес обособленного подразделения юридического лица.
Согласно части 12 статьи 9 Закона № 294-ФЗ о проведении плановой проверки юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не позднее чем в течение трех рабочих дней до начала ее проведения посредством направления копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о начале проведения плановой проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом.
Распоряжение о проведении контрольных мероприятий с 3 мая 2010 г. в отношении Амурского регионального филиала ОАО «Россельхозбанк», получено юридическим лицом 4 мая 2010 г., директором проверяемого филиала 26 апреля 2010 г.
Из пункта 1 доверенности от 25 декабря 2009 г. № 1001, выданной директору Амурского регионального филиала ОАО «Россельхозбанк», следует, что директор филиала представляет интересы ОАО «Россельхозбанк» в органах законодательной и исполнительной власти Амурской области, органах местного самоуправления муниципальных образований на территории Амурской области, территориальных органах федеральных органов исполнительной власти и их структурных подразделениях, а также во всех организациях независимо от формы собственности и места регистрации, подписывает от имени банка, представляет и получает соответствующие документы.
Данные обстоятельства послужили основанием для вывода суда о том, что проверка проведена при наличии предварительного уведомления полномочного представителя юридического лица о проведении плановой проверки в отношении Амурского регионального филиала ОАО «Россельхозбанк».
Решение вопроса о правомочиях конкретного должностного лица представлять интересы юридического лица при проведении проверки должно решаться при изучении конкретных обстоятельств дела судом. Уточнение субъектного состава лиц, правомочных принимать уведомления и представлять интересы при проведении проверки в Законе № 294-ФЗ не требуется.

2.4. Невручение распоряжения о проведении проверки проверяемому лицу непосредственно перед началом проведения проверки
С учетом изложенного выше распоряжение о проведении проверки в виде уведомления, направляется проверяемому лицу за три рабочих дня до начала проверки, при этом такое распоряжение также должно быть вручено под роспись руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю.
Невыполнение данного требования не является грубым нарушением Закона № 294-ФЗ. К такому выводу пришел ФАС Западно-Сибирского округа.
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 3 июня 2010 г. по делу № А75-398/2010
Как следует из материалов дела, миграционной службой на основании распоряжения № 182 от 25 ноября 2009 г. проведена проверка соблюдения предпринимателем З.Н.В. законодательства в сфере миграции, в результате которой установлен факт привлечения к выполнению трудовых обязанностей иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу, что зафиксировано в акте № 182 от 25 ноября 2009 г.
Миграционной службой по результатам проверки вынесено постановление № 11160 о привлечении предпринимателя З.Н.В. к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.
Предприниматель З.Н.В. обратилась в арбитражный суд с заявлением о его отмене, сославшись, в том числе, на то, что проверка проведена с нарушениями требований Закона № 294-ФЗ. А именно перед началом проверки распоряжение о проверки не было индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю.
В силу части 1 статьи 14 Закона № 294-ФЗ проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора). Типовая форма распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора) устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации.
Согласно пункту 3 статьи 14 Закона № 294-ФЗ заверенные печатью копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля вручаются под роспись должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящими проверку, руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю одновременно с предъявлением служебных удостоверений.
Из материалов дела следует, что распоряжение о проведении проверки вручено заведующему складом Д.А.Б. 25 ноября 2009 г.
Исходя из должностной инструкции заведующего склада, имеющейся в материалах дела, Д.А.Б. наделен административно-хозяйственными функциями, в том числе по подбору персонала (прием и увольнение).
В соответствии с частью 2 статьи 20 Закона № 294-ФЗ, вручение распоряжения о проведении проверки заведующему складом Д.А.Б., с учетом положений части 3 и 4 статьи 1 указанного закона, не является грубым нарушением.
Позиция суда основана на нормах закона. Уточнение Закона № 294-ФЗ в связи с указанным спором не требуется.

3. Привлечение к проведению мероприятий по контролю не аккредитованных в установленном порядке граждан и организаций
Решения судов по спорам о правомерности привлечения к проведению мероприятий по контролю не аккредитованных в установленном порядке граждан и организаций отсутствуют.

4. Проведение внеплановой проверки в отсутствии предусмотренных законом оснований
4.1. Проведение внеплановой проверки по заявлению самого проверяемого лица
В соответствии с частью 2 статьи 10 Закона № 294-ФЗ список оснований для проведения внеплановой проверки закрыт. Так, основанием для проведения внеплановой проверки является:
1) истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания;
2) поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о различных нарушениях;
3) приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации.
В некоторых случаях, проведение мероприятий по контролю необходимо самому проверяемому лицу в целях получения соответствующего разрешительного документа. Проведение проверки по заявлению самого юридического лица, индивидуального предпринимателя формально является незаконным в силу отсутствия такого основания. Кроме того, описанная ситуация может быть осложнена тем, что в ходе такой проверки права предпринимателя могут быть нарушены или в отношении него могут быть применены санкции в связи с выявленными нарушениями, не взирая на то, что проверка была проведена по его инициативе.
ФАС Волго-Вятского округа пришел к выводу, что на такие проверки вообще не распространяются требования Закона № 294-ФЗ.

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17 мая 2010 г. по делу № А28-13335/2009
Как следует из материалов дела, ООО «Добро пожаловать» обратилось в Отдел государственного пожарного надзора Первомайского района города Кирова Главного управления Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Кировской области (далее - Отдел) с заявлением от 10 июня 2009 г. о проведении обследования обособленного торгового объекта (кафе на 32 посадочных места), расположенного по адресу: город Киров, улица Береговая, 5, с целью выдачи заключения для получения лицензии на розничную продажу алкогольной продукции.
Начальник Отдела издал распоряжение от 24 июня 2009 г. № 235 о проведении внеплановой выездной проверки юридического лица; в качестве правового основания
проведения проверки сослался на пункт 2 (а) части 2 статьи 10 Закона № 294-ФЗ и Федеральный закон от 22 июля 2008 г. № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности».
По результатам проверки составлен акт от 29 июня 2009 г. № 235.
Исполняющий обязанности прокурора Кировской области счел, что распоряжение Отдела от 24 июня 2009 г. № 235 и действия по проверке объекта торговли не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы ООО «Добро пожаловать» в сфере предпринимательской деятельности, и обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.
Суд в решении указал следующее. Подпунктом 9 пункта 1 статьи 3 Закона Кировской области № 405-ЗО предусмотрено, что для получения лицензии соискатель лицензии представляет в лицензирующий орган заключение специально уполномоченных государственных органов о соответствии торговых и складских помещений обособленного торгового объекта организации санитарно-эпидемиологическим и противопожарным требованиям.
В рамках осуществления государственного контроля (надзора) в порядке, установленном Законом № 294-ФЗ, обследованию подлежат уже используемые для осуществления предпринимательской деятельности объекты, а не объекты, где предполагается осуществление лицензируемого вида деятельности после получения соответствующей лицензии.
В случае если внеплановое мероприятие по надзору осуществляется по инициативе соискателя лицензии, к таким проверкам следует предъявлять требования специальных нормативных правовых актов. В данном случае требования Административного регламента Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по исполнению государственной функции по надзору за выполнением федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, организациями, а также должностными лицами и гражданами обязательных требований пожарной безопасности, утвержденного приказом МЧС России от 1 октября 2007 г. № 517.
Суд указал, что отношения по установлению соответствия проверяемого объекта требованиям, соблюдение которых обязательно для получения лицензии, не регулируются Законом № 294-ФЗ, при отсутствии иного законодательного регулирования обследование такого объекта осуществляется в порядке, установленном в подзаконном нормативном правовом акте.
Материалы дела свидетельствуют, что Отдел провел внеплановую проверку торгового объекта на основании письменного обращения ООО «Добро пожаловать» с целью получения им заключения, необходимого для выдачи лицензии на осуществление деятельности по розничной продаже алкогольной продукции.
То обстоятельство, что в распоряжении по проведении проверки в качестве основания проведения проверки содержится ссылка на пункт 2 части 2 статьи 10 Закона № 294-ФЗ, не свидетельствует об осуществлении Отделом мероприятий по государственному контролю (надзору), относящихся к сфере действия названного закона.
С учетом изложенного доводы Прокурора о нарушении Отделом при проведении проверки положений Закона № 294-ФЗ, по мнению суда, являются несостоятельными.
Аналогичный вывод содержится в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 13 мая 2010 г. по делу № А28-13334/2009.